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国际性武装冲突和非国际性武装冲突框架的持续融合，还是联盟伙伴之间不同的条约义务，几乎没人需要相信习惯国际人道法 (IHL) 的实际意义。事实上，确定习惯国际人道法规则的存在、范围和内容是实践者和学者的生计所在。这两个阵营可能在许多问题上存在分歧，但当被问及如何识别习惯国际人道法时，他们可能会本能地回答：“通过评估国家实践和法律确信”。然而，只有国家实践和法律确信才能促进一般习惯国际法 (CIL) 和具体习惯国际人道法的形成吗？在简要介绍 CIL 方法论的概念背景后，本文从两个方面质疑经常重复的“国家实践和法律确信”准则对于习惯国际人道法的有效性。首先，通过仔细研究2018 年国际法委员会关于习惯国际法识别的结论（2018 年 CIL 结论）以及委员会对国家以外行为者的习惯制定权的立场。其次，通过充实习惯国际人道法识别理论与实践之间的巨大脱节，以及国际组织（主要是国际刑事法院和法庭）在这方面发挥的经常被忽视的作用。


简要的概念背景

尽管国际公法方法论众所周知地不发达，但关于习惯国际法具体化的理 丹麦 WhatsApp 号码 论争论却时常死灰复燃，其中最重要的也许是 20 世纪 60 年代格奥尔格·施瓦岑贝格 (Georg Schwarzenberger)和威尔弗雷德·詹克斯 (Wilfred Jenks)之间关于习惯国际法查明中的归纳法和演绎法的争论。从那时起，人们就普遍存在的、尽管是纯理论性的共识达成了一致，正如下文将要讨论的，即归纳法（即“从可经验观察到的国家实践和法律确信的个案模式中推断出一般规则”）优于演绎法（理解为“通过法律推理，从现有的和普遍接受的（但不一定是等级制优越的）规则或原则中推断出具体规则”）（参见 Talmon，第 420 页）。

习惯识别的归纳法，通常被称为“二要素方法”，近几十年来，人们对此进行了大量的概念思考。关于习惯的两个构成要素——实践和法律确信——以及它们之间的关系，已经存在恰当的学术研究；现有的多种理论通常粗略地分为所谓的传统方法（强调实践的关键作用）和现代方法（更重视法律确信）（有关概述和对一些术语混淆的澄清，请参阅 Blutman，第 529 页和第 545 页）。通常，人们认为后一个要素，即法律确信必要性，由于其“心理”或“主观”性质而更成问题，而第一个“客观/物质”要素——国家实践——则被认为相对简单。然而，人们常常忘记，“国家惯例和法律确信”是《国际法院规约》第 38(1 ) 条所称的“国际习惯，作为被接受为法律的一般惯例的证据”的常用简称。简而言之，现有条款中没有任何内容明确限制国家拥有制定习惯国际法的权力，并且人们提出了各种论据，既支持也反对承认非国家行为者也可能对习惯国际法的形成作出贡献（此处、此处和此处）。