2012 年,国际法委员会开始处理国际公法中最后一个未编纂的重要领域:如何确定习惯法规范 (CIL)。国际法委员会的这项工作并不轻松。2016 年,各国对委员会的“结论草案”发表评论,表达了对各种问题的担忧。其中最具争议的问题之一是国际组织 (IO) 在习惯形成中的作用。
这个话题一直是曼彻斯特大学、密歇根大学等学术会议的主题,也是越来越多的法律评论的主题(见此处、此处、此处、此处和此处)。1 月初,美国就 结论草案提交了评论,坦率地说,这些评论反对国际组织发挥任何作用。在国内,克里斯汀·布恩、艾萨克·詹金斯和我刚刚发表了一篇关于安理会在收集与非国际性武装冲突 (NIAC) 有关的习惯证据方面的作用的文章,这是安理会密切参与的领域。在这篇文章中,我将描述国际法委员会对国际组织的看法、美国的回应,然后是我们对安理会的具体肯定论点。
国际法委员会在其两项结论草案中讨论了国际组织在习惯形成中的作用。首先,关于“实践要求”的结论 4(2) 规定,“在某些情况下,国际组织的实践也有助于习惯国际法规则的形成或表达”(第 76 页)。其次,结论 12 涉及“国际组织和国际会议的决议”:
国际组织或政府间会议通过的决议本身不能形成习惯国际法规则。
国际组织或政府间会议通过的决议可以为确定某项习惯国际法规则的存在 丹麦 WhatsApp 号码 及其内容提供证据,或有助于其发展。
如果确定国际组织或政府间会议通过的决议中的某项规定与被接受为法律的一般惯例(法律确信)相对应,则该规定可能反映了习惯国际法规则(第 78 页)。
从表面上看,这些规定适度放松了习惯国际法传统的以国家为中心的性质。但是,其中仍存在许多模糊之处。第 4 条规定“在某些情况下”国际组织实践可能有助于习惯国际法,但没有详细说明在何种情况下会发生这种情况。第 12 条更加具体,侧重于国际组织决议,但是,它只说此类决议“可提供证据证明习惯国际法的存在及其内容”,并未提供何时或如何发生这种情况的指导。这两条规定也没有解决任何形式的国际组织实践如何体现习惯国际法的两个传统要素,即实践和法律确信,或者同时体现这两个要素。
进一步加剧了这种模糊性的是,国际法委员会对于国际组织以自身法律身份为习惯国际法做出贡献而不是仅仅作为其成员国表达自己观点的论坛这一概念的定义极其有限。委员会在评注中指出,这种情况最明显的例子应该是“成员国将专属管辖权转让给国际组织” (第 89 页)。唯一的例子就是欧盟,很难想到其他国家。当成员国“授予国际组织与国家行使的权力功能等同的权力”时,国际组织也可以以自己的名义行事 ( id )。这些行动的一个例子是国际组织秘书处充当条约保存人 ( id )。功能不等同于国家行为的行为“不太可能成为相关实践”( id )。最后一类似乎涵盖了大多数国际组织行动。
国际法委员会在对结论 2 中“某些情况”措辞的评论中强调了这种对国际组织企业行为的极其狭隘的看法:“因此,结论草案和评论中对国家实践的引用应理解为在相关情况下包括国际组织的实践。”(第 88 页)换句话说,大多数国际组织实践实际上都是国家实践。