这种方法构成了红十字国际委员会的主张基础,即共同第 3 条和第 2 号议定书管辖非国际性武装冲突中的剥夺自由行为(第 6 页)。由于第 2 号议定书(专门涉及非国际性武装冲突)明确提到了拘禁,红十字国际委员会认为,这证实了拘禁“是非国际性武装冲突固有的一种剥夺自由形式”(第 7 页)。
然而,上诉法院的结论是:“不可能仅根据条约就推断出在国际化非国际性武装冲突中拥有拘留权”(第 219 段)。上诉法院的结论无疑是正确的,理由有很多。
如果日内瓦公约及其附加议定书旨在赋予在非国际性武装冲突中进行拘留的权力,那么应该有明确规定
正常的解释原则要求,如果法律文书明确规定了某些事项,而该法律文书其他地方没有类似的明确提及,则应解释为排除此类事项(表达一致原则)。因此,有必要对比在国际和非国际武装冲突背景下处理拘留权的方式。
国际人道法条约法详细规定了在国际性武装冲突中拘留的权力。日内瓦公约第三条第 21 条(关于战俘)和日内瓦公约第四条第 42条和第 78条(关于对安全构成严重威胁的平民)规定了具体的授权和实质性理由。相比之下,日内瓦公约及其附加议定书对非国际性武装冲突中拘留的理由或程序没有作出规定。
因此,在高等法院,莱格特法官表示:“我认为,如果 CA3 和/或 AP2 旨在赋予拘留权,那么它们会明确地这样做,就像《日内瓦第三公约》第 21 条赋予拘留战俘的权力一样,这是合理的假设。很难假设国际公约的缔约方已经同 巴基斯坦 WhatsApp 号码 意间接地以暗示的方式建立剥夺人们自由的权力,而没有明确规定”(第 242 段)。这一结论与国际人道法条约法为何省略了在非国际性武装冲突中拘留的明确权力的问题密切相关,这对上诉法院有影响,是下一个要考虑的问题。
《日内瓦公约》的谈判国很可能不想授权在非国际性武装冲突中作为拘留的理由
确实难以想象,日内瓦公约的谈判各方在起草日内瓦第三公约和第四公约时,,而在非国际性武装冲突中却只留下一个模糊的暗示授权。
事实上,有充分的理由说明为什么谈判国不想建立在非国际性武装冲突中拘留人员的法律权力。鉴于共同第 3 条适用于“冲突各方”,而第二议定书适用于能够执行第二议定书的非国家武装团体,莱格特法官将重点放在国际人道法的基石之一:互惠。他指出:“……赋予拘留权意味着授权持不同政见者和叛乱武装团体进行拘留。对于大多数在其领土上面临非国际性武装冲突的国家来说,这将是令人厌恶的,它们不希望赋予叛乱分子和叛乱分子任何合法性,也不愿承认这些团体有权行使国家主权核心方面的职能”(第 245 段)。因此,上诉法院强调了这样一个事实:“红十字国际委员会最初的《日内瓦公约》草案规定,《日内瓦公约》全部内容适用于非国际性武装冲突,但遭到了”谈判国的拒绝(第 178 段)。
如果共同条款 3 和议定书 II 被解释为暗示在非国际性武装冲突中实施拘留的权力,则有必要(但不可能)确定这种暗示权力的范围
如上所述,国际人道法禁止任意拘留。第 99 条规则的评注解释说,国家实践将此规则确立为适用于国际和非国际武装冲突的习惯国际法规范,并指出任意剥夺自由与共同第 3 条所反映的被拘留者应受到人道待遇的要求不相容。